Ordinanza Trib. Modena del 22 marzo 2021

pubblichiamo l'ordinanza del Tribunale di Modena del 22 marzo 2021 e il relativo commento a cura degli avvocati Stefano Savi e Marco Capecchi.

 

Responsabilità dei sanitari e Covid

Osservazioni a margine di GIP Modena 22.3.2021

Avv. Stefano Savi – Studio Legale Savi

Prof. Avv. Marco Capecchi – Studio legale Ferraro Giove e associati- Università di Genova

 

L’ordinanza del Gip presso il Tribunale di Modena (quindi una decisione penale) è particolarmente interessante perché è una delle primissime in tema di responsabilità dei dirigenti delle residenze per anziani per infezione da Covid-19: il caso riguarda una imputazione per concorso in omicidio colposo nei confronti dei dirigenti di una struttura all’interno della quale si sono verificati ventidue decessi, tredici dei quali (non è ben chiaro sulla base di quale presupposto) ritenuti riconducibili alla diffusione del sars cov-2.
 

La decisione smentisce, affermando principi giuridicamente e ragionevolmente condivisibili, le ricostruzioni sottostanti a molte delle contestazioni che svariate procure della Repubblica italiane hanno mosso alla gestione dell’emergenza nei primi mesi successivi al manifestarsi del fenomeno pandemico e ciò tanto in tema di colpa che di sussistenza del nesso causale.

Il provvedimento di archiviazione esclude, infatti, la sussistenza del nesso causale.
 A tal proposito è necessario ricordare che, in diritto penale, la sussistenza del nesso causale rispetto a comportamenti omissivi può sussistere solo quando il comportamento alternativo omesso avrebbe potuto evitare l’evento dannoso con probabilità prossima alla certezza da raggiungersi sulla base di leggi scientifiche che dimostrino come nella totalità dei casi la condotta alternativa ipotizzata sarebbe risultata idonea ad evitare l’evento che viene imputato.

Diversamente, il rimprovero per colpa (che rappresenta la base per contestare i reati di omicidio colposo e di epidemia colposa) ha quali necessari requisiti quelli che nel gergo tecnico sono definiti come elementi della prevedibilità e dell’evitabilità dell’evento e che vengono altrimenti declinati attraverso l’individuazione di una regola di comportamento, concretamente realizzabile, che sarebbe stata idonea ad impedire la verificazione dell’evento.

In altri termini, sussiste la colpa se si dimostra che il soggetto avrebbe evitato l’evento ponendo in essere una diversa ed idonea condotta, effettivamente realizzabile nel caso concreto rispetto alla quale si possa dimostrare con certezza la sua capacità salvifica.
 

Come riconosciuto dall’ordinanza, la situazione nella prima fase della pandemia (e in parte ancor oggi) fu connotata da caratteri di novità ed eccezionalità tali da incidere profondamente sul giudizio concernente il comportamento tenuto dalle strutture. Queste, infatti, dovettero affrontare senza l’ausilio di indicazioni e linee guida, in una condizione di assenza di informazioni chiare e fondate, la gestione di un rischio epidemico nuovo, attraverso l’individuazione di protocolli che, purtroppo, si rivelarono talvolta inefficaci.
 

Il principio alla base del provvedimento del Gip (qui sta la sua intrinseca importanza) è individuabile nell’affermazione per cui non può esservi colpa laddove, pur di fronte al rischio di verificazione di un evento specifico, non vi è certezza su quali comportamenti possano evitarlo o ridurne la portata, attesa l’assoluta incertezza scientifica circa le cause e le modalità di contagio nonché le cautele esperibili.

Di fronte a questa situazione, che fu comune a tutte le strutture di cura e di ricovero, l’esigibilità di un comportamento alternativo efficace non può che essere esclusa proprio in considerazione della sostanziale inevitabilità degli eventi, in ragione dell’impossibilità di individuazione e applicazione di misure certamente salvifiche perché non è possibile costruire un modello di comportamento che in allora sarebbe stato concretamente idoneo ad evitare il propagarsi del contagio e la morte dei pazienti, proprio perché nessun soggetto all’epoca aveva le conoscenze ed era in grado di predisporre adeguate cautele finalizzate a tale scopo.

Non vi è bisogno di evidenziare come non fossero individuabili in allora e, forse, non lo siano ancora oggi, disposizioni o raccomandazioni, universalmente riconosciute, che, fondate su leggi scientifiche, consentano di individuare comportamenti che con certezza siano in grado di ridurre al minimo o escludere i rischi di contagio.

Resta ora da valutare se tale decisione possa costituire un precedente meritevole di essere seguito dalle successive decisioni.

Le motivazioni alla base della decisione sono condivisibili perché mettono in luce un aspetto che non pare essere stato considerato adeguatamente dalle indagini che in tutta Italia hanno riguardato e riguardano i responsabili delle RSA ed il personale che le gestisce e vi opera: sembra infatti che molte Procure abbiano esaminato l’adeguatezza delle misure inizialmente adottate attraverso un modo di procedere giuridicamente criticabile, indagando, anziché in una prospettiva ex ante, ossia analizzando le concrete condizioni nelle quali si trovarono ad operare i soggetti coinvolti al momento

dell’esplosione della pandemia, attraverso un esame della vicenda ex post, che segue un percorso a posteriori il quale, partendo dall’evento verificatosi, ricerca le cause nelle condotte attive od omissive che nell’incedere dei fatti sono state poste in essere.
 La colpa, tuttavia, non può essere dimostrata in questo modo: l’adeguatezza o meno di un comportamento deve essere indagata sulla base del confronto con un modello realizzabile e non già deducendola alla luce della verificazione o meno di un evento successivo.
 

Quello che il giudice modenese ha affermato, quindi, oltre ad essere un principio che meglio si confà ad un concetto sostanziale di giustizia, appare essere più rispettoso dei canoni sui quali si fonda la responsabilità per colpa che, come già ribadito, esige la individuazione di comportamenti, conoscibili da chi agisce, concretamente realizzabili ed effettivamente idonei ad impedire l’evento.

Resta da domandarsi se gli argomenti di questa decisione potranno essere accolti dalla successiva giurisprudenza civilistica. A tal proposito, va innanzitutto ricordato che le disposizioni della Legge Gelli prevedono il c. d. “doppio binario della responsabilità civile” in quanto il medico è chiamato a rispondere, in sede civile, a titolo di responsabilità extracontrattuale e la struttura a titolo di responsabilità contrattuale.


 

Per quanto attiene alla responsabilità extracontrattuale del medico, quest’ultima presenta notevoli assonanze con la responsabilità penale dovendosi provare sia la colpa del sanitario che il rapporto causale tra evento omesso e danno.
 L’accertamento della colpa in civile segue sostanzialmente i medesimi canoni del diritto penale e, pertanto, può ritenersi che le valutazioni contenute nella recente decisione possano trovare applicazione anche in ambito civilistico.
 Qualche dubbio in più, invece, sorge in relazione alle valutazioni in tema di nesso causale che, in ambito civilistico, viene accertato con il meno rigoroso criterio del “più probabile che non” in forza del quale il comportamento omesso viene considerato causa dell’evento tutte le volte in cui lo stesso avrebbe potuto evitare l’evento con probabilità maggiori del 50%, mentre in penale è richiesta una probabilità prossima alla certezza.
 Sarà compito del consulente Tecnico stabilire se le conoscenze tecniche al momento in cui il sanitario ha agito avrebbero consentito, praticando una diversa terapia, di evitare l’evento fatale con probabilità maggiori o minori di tale soglia.
 

Venendo, invece, alla responsabilità della struttura, va ricordato che la stessa viene imputata a titolo di responsabilità contrattuale la quale si fonda su presupposti differenti in quanto può essere evitata solo provando che la prestazione sia diventata impossibile per causa non imputabile alla struttura e/o ai suoi operatori.
 Con riferimento a tale criterio va innanzitutto chiarito che la prestazione cui è obbligata la struttura non attiene solo alla cura del paziente (l’unica di cui pare essersi discusso nella pronuncia Modenese)

ma anche alla predisposizione di tutte le contromisure dirette ad evitare le infezioni correlate all’assistenza (tra le quali è verosimile possa rientrare anche il Covid-19).
 Il problema, quindi, si sdoppia; da un lato è necessario appurare se i sanitari abbiano diligentemente prestato cure al paziente o se terapie alternative avrebbero potuto condurre alla guarigione con probabilità superiore al 50%; dall’altro lato, si pone il problema di stabilire se la struttura nel suo complesso abbia diligentemente operato al fine di contrastare al suo interno la diffusione del virus: in tale indagine assumerà un ruolo fondamentale la valutazione delle circostanze di luogo e tempo in cui si sono svolti i fatti, dovendosi valorizzare le cause (indisponibilità DPI, linee guida, conoscibilità delle modalità di diffusione del virus, indisponibilità di personale sanitario, etc.
 etc. ) che potrebbero aver reso impossibile operare in modo differente da quanto concretamente avvenuto.

In conclusione, una decisione condivisibile, basata su una motivazione che potrebbe trovare un seguito nella giurisprudenza penale ma che si basa su principi difficilmente trasponibili in ambito civilistico dove la difesa delle strutture dovrà basarsi (anche) su altri argomenti.
 

Prof.  Avv Marco Capecchi

Avv.  Stefano Savi